_{^{متن لایحه به دادگاه تجدیدنظر در جهت دفاع و رفع اتهام تغییر کاربری اراضی زراعی و  باغ ها}} 

بسمه تعالی
ریاست و مستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر استان تهران
با سلام
احتراما اینجانب وحید ..... با تقدیم این لایحه مراتب اعتراض نسبت به رای دادگاه شماره ....... صادره از شعبه 103 دادگاه کیفری دو شهرستان .... که در تاریخ 1401/07/28 صادر گردیده و در تاریخ 1401/08/01 به اینجانب ابلاغ گردیده است به شرح زیر به عرض آن عالی مقامان می رسانم:

ابتدا در مقام شرح ماجرا به استحضار می رسانم: 
1-    مستندا به تصویر قرارداد پیوست، جد مادری اینجانب در 1336/03/13 اقدام به خرید یک قطعه زمین می نماید (پیوست یک) که پس از فوت، به موجب تقسیم نامه مورخ 1382/05/11 به عنوان سهم الارث مادرم به وی داده می شود.
2-    در تاریخ 1385/02/18 مادرم 1200 متر از زمین مذکور را به اینجانب منتقل می نماید تا در زمین موروثی برای خود خانه ای بنا نمایم (پیوست دو) و در همان زمان نیز در زمین مذکور خانه ی قدیمی اجدادی اینجانب موجود بوده است و تا کنون نیز باقی است.
3-    مستندا به استشهادیه تقدیمی (پیوست سه) و نیز فرم واریز نقدیم به حساب شورای روستای .... (پیوست چهار) اینجانب در تیرماه 1389 اقدام به دیوار کشی به دور زمین مذکور و تقسیم آن به دو قطعه نمودم.

4-    این قسمت از لایحه به جهت حفظ اسرار موکل حذف شده است.

5-    زمین مذکور جزو روستای .... بوده که مستندا به تایید شورای اسلامی روستای مذکور در محل بافت سه نفره قرار دارد و همانگونه که بیان شد از قدیم الایام ساختمان بسیار قدیمی نیز در آن وجود داشته که تا کنون نیز موجود می باشد.
6-    با شکایت سازمان جهاد کشاورزی علیه اینجانب پرونده به شعبه 107 دادگاه کیفری .... ارجاع و دادگاه محترم بدون توجه به ادله و دفاعیات اینجانب در جلسه رسیدگی و مدارک ابرازی حکم به قلع و قمع بنا و پنج میلیون ریال جزای نقدی صادر می نماید. 

این درحالی است که رای صادره به جهات زیر مخدوش و مستندا به بندهای ب و ت ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری در خور نقض می باشد:

_{^{الف : ایرادات شکلی}}

1-    با عنایت به اینکه مستندا به دادنامه ی شماره .... صادره از شعبه 12 دادگاه تجدید نظر استان تهران که در خصوص زمین واقع در پلاک ثبتی ... اصلی (که ملک اینجانب نیز یکی از پلاک های فرعی این پلاک ثبتی می باشد)، ملک مجاور اینجانب داخل در محدوده ی شهر .... قرار دارد (پیوست شش) و هم چنین مستندا به رای کمیسیون بدوی ماده 100 قانون شهرداری ها(پیوست هفت) ملک اینجانب در محدوده ی شهری.... قرار گرفته است و در خصوص ملک مجاور اینجانب که بدون پروانه ساخته شده است موضوع به کمیسیون ماده 100 شهرداری ها ارجاع و در آن تعیین تکلیف گردیده است بنابراین دادگاه عمومی صالح به رسیدگی به تخلفات این اراضی نبوده و در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده 100 شهرداری می باشد. فلذا به جهت عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بدوی نقض دادنامه صادره مورد تقاضا می باشد.

2-    مستندا به مدارک موجود در پرونده، نظر تکمیلی کارشناس که قاضی محترم بر اساس آن اقدام به صدور رای محکومیت اینجانب نموده است،  در تاریخ 1401/07/24 به اینجانب ابلاغ گردیده است و دادگاه محترم بدوی مستندا به تاریخ صدور رای مندرج در بالای رای، در تاریخ 1401/07/28 و قبل از انقضای مهلت اعتراض به نظر کارشناس، اقدام به صدور رای بر مبنای نظریه ی کارشناسی ای نموده است که هنوز قطعی نگردیده بوده است.  بنابراین دادگاه محترم بدون رعایت مقررات شکلی قانون آیین دادرسی رای صادر نموده و قابل نقض می باشد. زیرا مقررات عام و مادر راجع به کارشناسی در قانون آیین دادرسی مدنی از ماده 257 به بعد این قانون مقرر شده است و در موارد خلا در مقررات خاص(از جمله قانون آیین دادرسی کیفری) این قانون معتبر است.در قانون آیین دادرسی کیفری ماده 155الی167به این موضوع تخصیص داده شده است که به موجب این مقررات، نظریه کارشناسی پس از تکمیل یا در صورت تکمیل بودن به طرفین ابلاغ می شود و طرفین ظرف یک هفته پس از ابلاغ می توانند در مورد نظریه کارشناسی اظهار نظر نمایند. اما دادگاه محترم بدوی بدون درنظر گرفتن مهلت یک هفته ای اینجانب، چهار روز پس از ابلاغ نظر کارشناسی و مستندا به همان نظریه ی کارشناسی، حکم به محکومیت اینجانب صادر نموده است. فلذا مقررات شکلی رسیدگی از سوی دادگاه محترم بدوی رعایت نشده است.

_{^{ب- ایرادات ماهوی دادنامه صادره}}

1-    فقدان عنصر معنوی
همانگونه که فوقا اشاره گردید، از همان تاریخی که مادرم این ملک را به اینجانب منتقل نمود (سال 1385) بنایی در آن ساخته شده بود که هنوز هم پابرجا می باشد و حتی کارشناس محترم در بند 2 نظریه کارشناسی به فاقد آثار کشت بودن و عدم وجود هیچ درخت یا زراعتی در زمین مذکور اشاره نموده است، فلذا اینجانب نیز با توجه به اوضاع و احوال ملک و نیز املاک مجاور با این تصور که این منطقه جزو مناطق مسکونی است و بدون علم به این که کاربری این زمین باغی یا زراعی باشد در سال 1389 اقدام به دیوارکشی و سپس ساخت بنا در آن نمودم.  لذا اینجانب دچار اشتباه در موضوع بوده و تصور می نمودم کاربری زمین مذکور مسکونی می باشد و با توجه به این که اشتباه موضوعی در جرایم عمدی موجب غیر عمدی شدن عمل و زوال عمد می گردد و با توجه به این که سوءنیت یا عمد یکی از ارکان تشکیل دهنده وقوع جرایم عمدی (ازجمله جرم تغییر کاربری) است، به علت جهل اینجانب به موضوع و نداشتن سوءنیت، جرم عمدی تغییرکاربری توسط اینجانب محقق نشده است. مضافا این که محل ملک مذکور در طی سالیان متمادی محل سکونت بوده و حتی هنوز برخی ساختمان های قدیمی در این منطقه باقی است. 

2-    فقدان عنصر مادی
اولا:  در صورتی که ملک اینجانب خارج از حریم قانونی شهرها و شهرک ها هم تشخیص داده شود باز هم از آنجایی که وقوع بزه تغییر کاربری با احداث دیوار انجام شده، لذا منضم نمودن بنا به دیوار پس از گذشت چندین سال از تحقق جرم تغییر کاربری از طریق دیوارکشی، تغییری در ماهیت عمل و در نتیجه وصف کیفری دیوارکشی ایجاد نمی کند. زیرا احداث دیوار، فعل و به عبارتی عنصر مادی جرم تغییرکاربری بوده است که در سال 1389 صورت گرفته است.
موید این مطلب ، بند "ح" بخشنامه شماره 211618/020/53 مورخ 13/5/93  سازمان حفظ اراضی می باشد که مقرر نموده : حتی دیوارکشی در اطراف محل هایی که به موجب تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری، مجوز تغییر کاربری گرفته باشند باید با رعایت شرایط مقرر در این بخشنامه صورت گیرد. و در پرونده های متعدد علیه اشخاصی که اقدام به دیوارکشی دور باغ یا زمین زراعی نموده اند اعلام جرم صورت گرفته است  و کل باغ یا زمینی که دور آن دیوار کشی شده است تغییر کاربری داده شده محسوب شده است و کمیسیون تقویم ، تمام عرصه محصور شده را برای تعیین میزان جزای نقدی، ارزیابی می نماید.
 ثانیا:  دیوار کشی بیش از یازده سال قبل از تاریخ ثبت شکایت جهاد کشاورزی  و در محدوده زمانی سال 1389 انجام شده است. بنابراین جرم تغییرکاربری بواسطه دیوار کشی در همان سال صورت گرفته است و  عنصر مادی جرم تغییر کاربری در سال1389 رخ داده است و این که ساخت بنا با فاصله زمانی قابل توجهی از تاریخ دیوارکشی شروع شده است، دلیل بر آن نمی شود که تاریخ واقعی تغییر کاربری را که اواسط سال1389 بوده است، بدون دلیل موجّه به تاریخ اتمام بنا تغییر دهیم . 
موید این مطلب، دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1/8/ ۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی (موضوع ماده ۱۱ تصویب نامه شماره ۵۹۸۷۹ ت ۳۷۱۱۰هـ مورخ ۱۹/ 4/1386  هیئت وزیران) می باشد که در مقام بیان مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز، در بند 7  "دیوار کشی اراضی"  را از جمله اقداماتی نام برده است که درصورتی که در اراضی زراعی و باغهای موضوع قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها،  بدون رعایت ضوابط و مقررات مربوطه و اخذ مجوز از کمیسیون تبصره یک ّماده یک و یا موافقت سازمان جهاد کشاورزی در قالب بهره ‌برداری و استمرار کشاورزی شود جرم تغییر کاربری محقق می شود. 

3-    شمول مرور زمان
با توجه به این که دیوارکشی  با فاصله زمانی طولانی از تاریخ اتمام بنا و حتی تاریخ شروع احداث بنا، در ملک مورد دعوی انجام گرفته است  فلذا  با استناد رای وحدت رویه شماره 759 مورخ 20/4/1396  که جرم تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی و باغ ها، از جرایم درجه هفت محسوب و برابر بند «ث» ماده 105 قانون مجازات اسلامی مرور زمان تعقیب جرایم درجه هفت و هشت، سه سال از تاریخ وقوع جرم دانسته است، چون تغییر کاربری به صورت دیوارکشی و آن هم یازده سال پیش از ساخت بنا انجام گرفته است بنابراین احداث بنا در ملکی انجام شده است که قبلاً کاربری زراعی و باغی آن از طریق دیوار کشی زایل شده است و ملاک در تاریخ وقوع تغییر کاربری در چنین فرضی که بین دیوار کشی و احداث بنا  فاصله زمانی چشمگیری بوده است، اولین اقدام یا اقدامات منتهی به تغییر کاربری است. لذا زمان وقوع جرم تغییر کاربری، سال 1389 بوده است. 

4-    عدم انجام تحقیقات لازم در خصوص موضوع جرم
با وجود این که قاضی محترم بدوی در خصوص این مساله که "آیا قبل از تغییر کاربری ملک زمین کشاورزی و باغ بوده و قابلیت کشاورزی دارد یا خیر؟" از کارشناس محترم درخواست رسیدگی نموده بوده است و به رغم این که کارشناس محترم به این پرسش مهم (که در تحقق جرم تغییر کاربری موثر می باشد) پاسخی نداده است اما بازهم قاضی محترم بدوی بدون درخواست تکمیل تحقیقات در این خصوص مبادرت به صدور رای محکومیت اینجانب صادر نموده است. در حالی که مطابق قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغی، شرط مهم تغییر کاربری، قابلیت زمین مذکور در خصوص امکان زراعت می باشد. 
با توجه به مراتب فوق و با عنایت به اینکه:
 اولا: مقررات شکلی آیین دادرسی و اصل تناظر و حق دفاع در خصوص این پرونده رعایت نشده است و قاضی پیش از اتمام موعد اعتراض به نظریه کارشناسی اقدام به صدور رای نموده است.
ثانیا: مستندا به آرای صادره در خصوص زمین های مجاور اینجانب، ملک اینجانب داخل در محدوده ی شهر .... بوده فلذا رسیدگی به تخلف یا عدم تخلف اینجانب خارج از صلاحیت ذاتی دادگاه عمومی و بلکه در صلاحیت مراجع غیردادگستری(کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ها) می باشد.
ثالثا: طبق نظر کارشناسی و عکس های هوایی از سال 1388 ملک مذکور نه تنها فاقد هرگونه آثار کشت و زرع و یا درختکاری بوده است، بلکه دارای اعیانی بسیار قدیمی(با قدمت سی ساله) می باشد.

رابعاً :  این قسمت از لایحه به جهت حفظ اسرار موکل حذف شده است.

مضافاً اینکه از تاریخ وقوع تغییر کاربری (دیوارکشی) تا تاریخ طرح شکایت (تعقیب) بیش از 10 سال گذشته است و موضوع مشمول مرور زمان گردیده است.فلذا نقض دادنامه بدوی و صدور حکم شایسته از محضر قضات محترم دادگاه تجدید نظر مورد استدعاست. 

با تشکر و تجدید احترام

وکیل مینا کاویانی